¿ Un sistema mundial de patentes?

El Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes de la OMPI

GRAIN

1 Octubre 2003

Durante tres años, un Nuevo Tratado Internacional de Patentes ha estado bajo negociación en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en Ginebra. Este Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP) podría remover la mayor parte de la flexibilidad nacional que queda en los sistemas de patentes y allanar el camino para una futura patente mundial concedida directamente por la OMPI. [1]. Esta es una perspectiva atractiva para las corporaciones transnacionales y las grandes potencias como los Estados Unidos y la Unión Europea, quienes ven a las patentes como el instrumento de primer orden para controlar una economía globalizada. Pero un sistema mundial de patentes son malas noticias para los países en desarrollo y sus ciudadanos, quienes podrían perder incluso la limitada libertad dejada por los Acuerdos TRIPS de la OMC para ajustar el sistema de patentes a las metas de desarrollo nacional. Sin embargo, no es demasiado tarde para que el mundo en desarrollo diga “No gracias” y detenga el proceso de negociaciones.

Un sistema realmente global de patentes, con una oficina central expidiendo patentes válidas en cualquier país del mundo, ha sido durante mucho tiempo un sueño entre las corporaciones transnacionales y los estrategas del sistema de patentes. Antes de los Acuerdos sobre Derechos de Propiedad Intelectual ligados al Comercio (TRIPs) de la OMC, fue considerado como un sueño imposible, porque la completa armonización necesaria no parecía políticamente alcanzable. La OMPI había sido repetidamente puesta a prueba y fracasado; el intento más reciente fue durante la década del 80. Por esto fue que la industria persuadió a los gobiernos a trasladar los temas de patentes a las negociaciones de la OMC, donde la presión política podía ser organizada en niveles mucho más altos que en la OMPI, que es un cuerpo técnico con limitada autoridad o experiencia política. [2]

El traslado de los temas de patentes a la OMC fue un éxito estrepitoso desde el punto de vista de las corporaciones transnacionales, los usuarios y beneficiarios primordiales de las patentes. Mediante el establecimiento de un nuevo y mucho más alto piso de armonización, implementado a través del sistema de sanciones comerciales de la OMC, los TRIPS impusieron estándares de patentamiento de los países desarrollados en el conjunto del mundo en desarrollo de un solo golpe. Las patentes sobre productos farmacéuticos y organismos vivos pasaron a ser obligatorios, mientras que las posibilidades de agregar incentivos de desarrollo, tales como una condición para la elaboración local de la patente [3] fueron radicalmente restringidas.

Esta armonización, lejana de alcanzar, fue “vendida” a los países en desarrollo renuentes con el fundamento que un acuerdo multilateral sobre patentes significaría el fin para las presiones bilaterales de los países ricos para fortalecer más aún su sistema nacional de patentes. En la práctica, ha sucedido absolutamente lo opuesto. Los TRIPS han dado inicio a una nueva ola de demandas bilaterales más extremas desde los Estados Unidos, la Unión Europea y otros países desarrollados. Hoy, tan pronto como se negocia un acuerdo de cooperación para el comercio, la inversión o el desarrollo, entre un país rico y uno pobre, las cláusulas que exigen protección de patentes “TRIPS- plus” se presentan como una condición de acceso al mercado, las inversiones directas o incluso la asistencia al desarrollo. [4]

Esta ofensiva implacable contra los indefensos refleja la rápidamente creciente importancia de las patentes y otros derechos de propiedad intelectual (DPIs) como los instrumentos primordiales de control sobre la economía globalizada. Cuando la producción de bienes tangibles se traslada cada vez más a los países más pobres, la fuerte protección de los DPI se transforma en absolutamente crucial para los ricos. En muchos casos, ellos no venden los bienes como tales, sino solo su componente de DPI. Sin derechos legales lo más fuertes posibles, ellos quizá tengan que compartir sus riquezas un poco más equitativamente con aquellos que las producen. En consecuencia, las patentes son actualmente más valiosas que las fábricas, y la fuerza de las compañías se mide cada vez más por el valor de su cartera de patentes y no por su capacidad productiva.

Paradójicamente, los TRIPS dieron a la OMPI un rol nuevo y mucho más fuerte, a pesar de sus fracasos previos en satisfacer las demandas de armonización de la industria. En cooperación cercana con el secretariado de la OMC, la OMPI ha sido instrumental en la implementación de las normas de TRIPS en los países en desarrollo, muchas veces aprovechando la oportunidad para delinear y recomendar la legislación TRIPS-plus. En este rol, la OMPI ha dado empuje a su propia agenda pro-patentes antes que servido a los mejores intereses de sus clientes. Los países de África Occidental fueron aconsejados para implementar TRIPS muy por encima de sus compromisos como Países Menos Desarrollados (PMDs), y contra el uso de la flexibilidad que los TRIPs permiten para licencias obligatorias o importaciones paralelas. En Camboya, la OMPI de alguna manera falló en informar al gobierno que, como PMD, no estaba obligado a conceder patentes sobre productos farmacéuticos antes del 2016. [5]

Los TRIPS crearon las condiciones para revivir el sueño de la patente mundial. La OMPI rápidamente reconoció que los TRIPS proporcionaron un escalón para el siguiente nivel de armonización. Desde que los TRIPS entraron en vigencia en 1995, la OMPI ha estado trabajando duro en las tres piezas claves de una estrategia para crear un sistema mundial de patentes con la OMPI al mando (Ver cuadro). La OMPI es bastante sincera acerca de esto. Incluso el Director General Kamal Idris ha puesto a disposición para este fin, una inusual lista de aspiraciones institucionales, conocida como la Agenda de Patentes (ver cuadro).

TDSP – El corazón del tema

El TDSP (Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes) es el núcleo político de la Agenda de Patentes. Se ocupa de la sustancia de las patentes, de qué puede y no puede ser patentado, bajo qué condiciones y con qué efectos. Si tales asuntos no están armonizados, no puede haber nunca una patente mundial, no importa cuán uniformes y adecuadas lleguen a ser las formalidades y procedimientos.

No sorprendentemente, el TDSP es la pieza más difícil del rompecabezas para la OMPI. Las leyes de Patentes han sido históricamente y desde siempre del ámbito nacional, y los gobiernos individuales están muy poco dispuestos a renunciar a su libertad para decidir sobre las reglas de patentabilidad. A pesar de que un cierto número de tratados, con origen en la Convención de París en 1883, han creado un régimen de reconocimiento mutuo entre sistemas nacionales de patentes, ha habido muy poca armonización sustantiva en el nivel mundial. Los TRIPS fueron el primer tratado internacional que prescribe normas mínimas para los temas centrales como el contenido de las patentes, el término de protección, o los mecanismos de ejecución.

El TDSP tiene la intención de dar un importante paso adelante. Los TRIPS definen un piso de armonización (el estándar mínimo), pero el TDSP elevará el piso y agregará un techo. El piso será elevado muy por encima del establecido por los TRIPS. Pero habrá también un estándar máximo, una prohibición categórica sobre criterios de patentabilidad adicionales. Mientras hoy los países son libres para crear cualquier condición adicional para conceder una patente a menos que la materia esté explícitamente regulada por TRIPS, en el futuro ellos tendrían solamente tales opciones si el TDSP los especifica en forma explícita.

Este es un cambio verdaderamente revolucionario, pero necesario si la patente mundial se transforma en realidad. Para que las patentes sean concedidas centralmente con validez mundial, los gobiernos del mundo deben estar de acuerdo en dar de baja a las diferencias nacionales y adoptar un derecho de patentes común.

Diferente de los TRIPS

El TSDP es una secuela directa de los TRIPS. Pero existen algunas diferencias importantes en términos de procesos y políticas. Una razón principal para el éxito de los TRIPS fue que abarcó solamente “los estándares de protección en los que los países desarrollados podrían estar de acuerdo entre ellos mismos” . La base para la fuerte alianza entre Unión Europea-Estados Unidos-Japón -conocida en el mundo de las patentes como la “Trilateral” – fue que ninguno de ellos tuvo que agregar o cambiar nada de importancia en sus leyes de patentes para cumplir con los acuerdos TRIPS. Se trataba, en todas partes, de cambiar las reglas para los países en desarrollo. Todo lo que podría haber dividido a los países desarrollados fue cuidadosamente mantenido fuera del alcance de los TRIPS.

El TDSP, en contraste, trata, ante todo, de allanar las diferencias persistentes entre los países de la Trilateral. Esto parecería una labor mucho más fácil. Los cambios involucrados son bastante limitados comparados con la reorganización al por mayor que implicaron los TRIPS para los países en desarrollo. No obstante, la armonización entre los poderes de la Trilateral será mucho más difícil políticamente de lo que fue para el resto del mundo armonizar su nivel de consenso en los TRIPS.

Otra diferencia importante es que los TRIPS podrían ser aplicados forzosamente a través de su anexión al paquete completo de la OMC . Los países en desarrollo se enfrentaron con la opción de aceptar los TRIPS como una parte del paquete o no ser parte de la OMC en su totalidad. La mayoría de ellos aceptaron los TRIPS como un mal necesario con el propósito de asegurarse los beneficios esperados del comercio y otras áreas, en particular el mejor acceso a los mercados de los países desarrollados para sus exportaciones agrícolas y textiles. El TDSP está siendo negociado en un contexto muy diferente. No existen cartas en la manga disponibles, ninguna oportunidad para comerciar manzanas por peras. Cualquier compromiso debe ser acuñado dentro de los límites del propio sistema de patentes.

Formalmente hablando, firmar el TDSP será opcional. Los países pueden aceptar los tratados de la OMPI en base al caso-por-caso, en contraste con el principio de negociación amplia (“compromiso único”) que rige la OMC. Pero en la práctica se ejercería considerable presión sobre todos los miembros de la OMPI para asociarse. Algo distinto de los tratados más especializados de la OMPI, el TDSP será a tal grado central para el futuro del sistema de patentes –ciertamente, las estructuras de poder en la economía global- que será difícil optar por quedarse fuera.

Asuntos Centrales

¿Cuáles son los asuntos centrales en la negociación del TDSP? ¿Qué cambiaría probablemente si los países al fin acuerdan en un texto para el tratado?

1. Concentración de poder

Inevitablemente el TDSP podría conducir a una concentración de poder adicional sobre el sistema de patentes en manos de la OMPI y la oficina mayor de patentes. Los ganadores serían principalmente los países de la Trilateral, pero también otros países desarrollados y posiblemente alguno de los más grandes países en desarrollo. Esto es en parte porque la armonización tendría lugar mayormente en los términos de los países dominantes y reflejaría sus prioridades políticas. Los países ricos estiman cada vez más el sistema de patentes como su herramienta primordial de control económico global. No hay ninguna razón para creer que ellos voluntariamente acordarían en hacer esa herramienta menos filosa.

La concentración de poder sería también el inevitable resultado de las realidades prácticas de la vida diaria en las oficinas de patentes. La examinación de patentes es un asunto muy complejo tanto técnica como legalmente. Ya existe una fuerte tendencia de las oficinas de patentes más pequeñas a confiar extensamente en la OMPI y de las oficinas más grandes en diversas consideraciones, desde el desarrollo de políticas y entrenamiento de personal a la examinación actual y concesión de patentes.

El TDSP no sólo dejaría poco espacio legal para las adaptaciones nacionales. También despojaría a los países más pequeños o más pobres de los incentivos para mantener la capacidad de examinar patentes en el ámbito nacional. Incluso fuera de la patente mundial actual, es probable que con el tiempo lo principal de la actividad de examinación de patentes estaría concentrada en un puñado de grandes oficinas, logrando efectivamente la armonización global sin ninguna necesidad de un acuerdo formal.

2. Menos excepciones de patentabilidad

El único asunto sustantivo que divide a los países de la Trilateral es la cuestión de los límites de patentabilidad. Los Estados Unidos permiten patentes sobre prácticamente cualquier cosa, mientras Japón y en particular la Unión Europea tienen límites más estrictos.

Existen dos aspectos principales del asunto. Uno es que las excepciones nacionales de patentabilidad deben estar permitidas. Los Estados Unidos no quieren ninguna. La Unión Europea ha defendido hasta ahora las excepciones permitidas bajo TRIPS: para la moralidad y el orden público, y para plantas y animales.

El otro aspecto es si una invención patentada debe tener carácter técnico. Bajo los TRIPS, las patentes deben estar disponibles “en todos los campos de la tecnología”, pero no para contenidos no tecnológicos. En la ley de Estados Unidos no existe tal limitación, lo que significa que cosas como programas de computadora y “métodos comerciales” pueden también ser patentados.

Aún cuando Estados Unidos está bastante aislado en su insistencia en la eliminación de las excepciones presentes de patentabilidad, es muy probable que tuviera algún éxito en un compromiso final, simplemente porque la Unión Europea y Japón tienen poco para ofrecer a cambio de las concesiones de Estados Unidos (ver abajo). La Unión Europea es la más propensa a dar la excepción del patentamiento a la vida. En la práctica, la Unión Europea (UE) ya concede patentes sobre plantas y animales de casi exactamente el mismo alcance que los Estados Unidos. Esto es posible porque hay una diferencia pequeña pero crucial entre el texto de los TRIPS y el de la Convención Europea de Patentes (CEP). Donde los TRIPS permiten exclusión de “plantas y animales”, la CEP sólo excluye “variedades de plantas y animales”. Esto es (torcidamente) interpretado por las oficinas de patentes europeas para dar a entender que las patentes sobre plantas y animales están muy bien, siempre y cuando la aplicación no sea para una “variedad” sino para alguna otra categoría como “especies”, “línea de reproducción” o cualquier otra. A raíz de esto, la UE pudo fácilmente aceptar un cambio similar de redacción en el TDSP sin ninguna consecuencia para su propia práctica de patentes. Ni uno ni otro sería un problema para Japón u otros países desarrollados. El cambio tendría impacto sólo en los países en desarrollo, mucho de los cuales aún exceptúan plantas y animales.

3. Compromisos culturales y de idioma

Los asuntos principales que restan son más acerca de la cultura y el idioma que de la sustancia. Esto no supone que serán fácilmente resueltos. Los gobiernos tienden a ser extremadamente renuentes a abandonar sus prácticas y hábitos arraigados. Pero los cambios implicados no representarán ninguna diferencia sustancial para la forma en que el sistema de patentes funcione.

El más importante de los asuntos culturales es la división entre los principios primer inventor y primer solicitante. Estados Unidos está solo en su insistencia para conceder patentes en base a la fecha de invención antes que la fecha de solicitud. Es obvio para todos aquellos involucrados que no habrá TDSP a menos que Estados Unidos esté de acuerdo en cambiar su sistema. Pero el asunto es tan delicado que incluso no está mencionado en el texto del borrador del TDSP. Dentro de Estados Unidos, las grandes corporaciones están por lo general preparadas para aceptar esta modificación a cambio de las ventajas que les traería la armonización en todo el mundo. Pero la elocuente minoría de pequeños inventores, con considerable apoyo político, defiende con pasión el principio primer inventor como la única base justa para las patentes.

Un asunto estrechamente relacionado es el plazo de gracia, que es un componente necesario del sistema primer inventor. Esto significa que un inventor tiene permitido un cierto plazo entre la fecha de invención y la de solicitud, durante el cual la información acerca de la invención puede ser circulada sin invalidar la pretensión de patente. Incluso si eventualmente Estados Unidos desistiera del principio primer inventor, quiere mantener el plazo de gracia y también hacerlo obligatorio bajo el TDSP, algo que la mayoría de los otros países parecen preparados a aceptar, al menos con algunas condiciones.

Otro asunto cultural que ha ocupado mucho tiempo de negociación es si una patente debe exigir “aplicabilidad industrial” (UE y la mayoría de los otros) o “utilidad” (Estados Unidos y algunos otros). En los TRIPS, el problema fue evitado mediante el uso de ambos términos en paralelo. Mientras existen algunas analogías con la discusión alrededor del “carácter técnico”, desde los documentos de la OMPI parece que no existen en realidad diferencias consistentes en la práctica entre los países que usan una o la otra.

Asuntos Técnicos

Además de los grandes asuntos políticos existen un gran número de asuntos menores de carácter más técnico, algunos de los cuales pueden tener consecuencias prácticas. Por ejemplo, existe una tendencia en la práctica de Estados Unidos a ser más favorable a los solicitantes y tener menos en cuenta los intereses de las terceras partes. Este es el caso relativo a las reglas para cambios y enmiendas para patentes después de ser registradas. Pero existen también instancias donde la UE es más elástica, como respecto a los requerimientos de descripción para los microorganismos depositados. La resolución de tales asuntos influenciará cuán fuertemente el sistema de patentes promoverá los monopolios de la tecnología.

Existe también una cláusula técnica que sería importante para contrarrestar la biopiratería y la apropiación indebida del conocimiento tradicional. Es el artículo sobre el arte previo, que simplemente afirma que el arte previo será “toda información que ha estado disponible para el público en cualquier lugar del mundo en cualquier forma”. Esto puede aparecer como evidente, pero significaría un cambio trascendental para la práctica presente de los Estados Unidos, que sólo toma en cuenta en forma completa información puesta a disposición dentro de los límites de Estados Unidos. Fuera de Estados Unidos, la información es sólo considerada arte previo si existe en forma escrita. Este ha sido un factor importante en muchos de los notorios casos de biopiratería, por ejemplo en el caso del neem, donde el neem fue patentado en los Estados Unidos a pesar de la historia de uso anterior por cientos de años en el Sur de Asia. Dado que el arte previo fue transmitido principalmente en forma oral, como habitualmente se transmite el conocimiento tradicional, no contó como prueba hasta que un antiguo texto sánscrito fue encontrado para demostrar el caso.

Políticas Complicadas

Distinta a la negociación de TRIPS, que fue estrictamente un tema de países desarrollados contra países en desarrollo, las políticas del TDSP se han vuelto bastante complicadas.
Hay un solo objetivo que parece ser compartido entre todos los actores: reducir el volumen de trabajo en las oficinas de patentes. Enfrentados con un siempre creciente número de aplicaciones y un similar incremento de la complejidad técnica, grandes y pequeñas oficinas han tenido dificultades en mantener un ritmo de acción uniforme en el trabajo. [7] Cuanto más similares llegan a ser las reglas de patentabilidad, las diferentes oficinas pueden confiar en el trabajo de otros. Las ventajas serían incluso más extensas por el lado de los solicitantes. Con menos diferencias entre las legislaciones nacionales, las solicitudes podrían ser reutilizadas de país a país, traduciéndose en ahorros sustanciales para los solicitantes - en primer lugar, las corporaciones transnacionales.

Pero aparte del asunto de la carga laboral, las fuerzas motivadoras que impulsan a los variados actores son muy diferentes. La OMPI misma es la única parte que exhibe claro entusiasmo por el proyecto de armonización. [8] Esto no es sorprendente. El éxito del sistema TCP ha hecho a la OMPI rica y poderosa. Cada paso ulterior hacia las patentes globales la fortalezca probablemente aún más, y no cabe duda que muchos de los mandamases sueñan con la eventual transformación de la OMPI en una Oficina Mundial de Patentes.

Los aliados más cercanos de la OMPI son lo que se conoce como el “grupo de usuarios”, los representantes de las corporaciones y el comercio de patentes, quienes son tradicionalmente los únicos observadores de ONGs en los encuentros de la OMPI. Ellos frecuentemente toman parte muy activa en las discusiones, acercándose mucho al rol de partes negociadoras. [9] Mientras el “grupo de usuarios” está frecuentemente dividido sobre asuntos individuales a lo largo de líneas regionales, su empeño para la armonización es generalmente más fuerte que el de los gobiernos.

Entre los gobiernos, Estados Unidos es el único intencionalmente comprometido en algún tipo de ofensiva. El gobierno de Estados Unidos se da cuenta que alguna de las idiosincracias de sus leyes de patentes, en particular el modelo primer inventor, no sobrevivirá con el paso del tiempo. La opinión está cambiando de dirección lentamente dentro de los mismos Estados Unidos. Las corporaciones transnacionales con base en los Estados Unidos distinguen particularmente las desventajas de tener que negociar con un sistema excepcional estadounidense. Ante esto, Estados Unidos está examinando qué tipo de concesiones podría “estrujar” del resto del mundo a cambio de abandonar el modelo primer inventor más temprano que tarde. En lo que está particularmente interesado es en expandir el alcance y el poderío del sistema de patentes, reduciendo por ejemplo las excepciones a la patentabilidad o eliminando los requerimientos de “carácter técnico”.

La UE toma una posición muy defensiva. Su meta parece ser que si hay armonización ulterior, debe estar basada en la tradición legal europea, con tan pocas concesiones como sea posible para los Estados Unidos. Pero la UE, ciertamente, no quiere ser vista como un obstáculo para el TDSP. Bajo presión, con certeza se comprometería con Estados Unidos con el propósito de salvar al TDSP del fracaso.

Japón, el tercer miembro de la alianza Trilateral, toma una postura defensiva similar a la UE, y es con frecuencia apoyado por Corea. Australia y Nueva Zelandia están más cerca de los Estados Unidos en términos de tradiciones legales. Canadá y Suiza también toman una posición intermedia, aunque más por razones políticas que históricas.

Iniciativas de los países en desarrollo

A pesar de representar la mayoría de los miembros de la OMPI, los países en desarrollo inicialmente se apegaron a su rol tradicional en las negociaciones, por lo común pasivo. Pero desde 2002, ellos han tenido un rol más activo y han puesto sobre la mesa un número importante de enmiendas para el texto del TDSP. La mayor parte de estas se ocupó de asuntos centrales de cuán lejos debe ir la armonización y qué excepciones a la patentabilidad deben ser permitidas.

Los países de América Latina han puesto sobre la mesa enmiendas que:

• permitirían a un país hacer excepciones al tratado con el propósito de cumplir sus obligaciones para proteger los recursos genéticos, el conocimiento tradicional o el medio ambiente, o para proteger la salud pública o el interés en el desarrollo socioeconómico, científico y tecnológico.

• permitiría el rechazo de solicitudes de patentes si ellas no cumplen con las leyes aplicables relativas a la salud pública, acceso a los recursos genéticos, conocimiento tradicional u otras áreas de interés público.

Otros países en desarrollo han puesto sobre la mesa enmiendas que:

• agregarían una condición para declarar el origen de los materiales biológicos usados en las invenciones pretendidas y el acatamiento al consentimiento previo informado (CPI) exigidos en las normativas sobre acceso a los recursos genéticos;

• suprimirían enteramente la prohibición contra las condiciones nacionales adicionales sobre aplicaciones de patentes.

Todas menos una de estas enmiendas darían a los gobiernos más libertad en el diseño de sus sistemas de patentes para los objetivos de la política nacional y reduciría el nivel de armonización en el TDSP.

De forma previsible, los países desarrollados y la OMPI respondieron con alarma. Las enmiendas fueron interpretadas como una amenaza para la negociación completa. La OMPI llegó a negarse a poner las primeras enmiendas dentro del borrador del tratado, pasando por alto en forma total las prácticas establecidas. Los países en desarrollo por supuesto insistieron, y la OMPI tuvo que aceptar.

Una de las enmiendas es, no obstante, perfectamente compatible con el objetivo de la armonización. La enmienda acerca de la declaración de origen y el CPI apunta a mejorar el acatamiento de la Convención de Diversidad Biológica de la ONU, y no hay razón por la cual las leyes de patentes no puedan ser armonizadas con esta regla incluida, antes que sin ella. No obstante esta enmienda también encontró resistencia de los países desarrollados, mostrando que la armonización es únicamente interesante para ellos siempre y cuando sea en sus propios términos.

¿Por qué armonizar del todo?

Los países en desarrollo han exhibido un notable frente unido en los asuntos centrales conducidos mediante estas enmiendas. Desde Argentina a África o China, el mensaje ha sido claro que ellos no están deseosos de abandonar su derecho al uso de sistemas de patentes como una herramienta para los objetivos más amplios de la política nacional. Los países en desarrollo se han dado cuenta que tienen mucho más para perder que para ganar a partir de la armonización de las leyes de patentes ulteriores. La reducción de la carga de trabajo y cualquier ventaja práctica de armonización no puede valer más que la pérdida del control político sobre el desarrollo crucial y los factores de interés público.

¿ Pero entonces por qué negociar para una armonización total más adelante? Los países en desarrollo ya se han comprometido ellos mismos a un nivel excesivo de armonización con los TRIPS. Pocos habrían elegido libremente introducir patentes sobre los alimentos, los productos farmacéuticos y los organismos vivos hasta el punto que los TRIPS exigen. Las derogaciones limitadas y los plazos más largos de implementación concedidos a ellos bajo TRIPS no han atenuado –sólo retardado- los efectos negativos. Lo que necesitan los países en desarrollo no es la ulterior armonización de patentes, sino una reducción de las cláusulas de los TRIPS. Necesitan recuperar su libertad para elegir en qué campos y bajo qué condiciones quieren extender patentes.

Mediante la cooperación en tratados TRIPS-plus se apuntó incluso a niveles más altos de armonización, los países en desarrollo lograrán bastante lo contrario. Las enmiendas creando más amplias excepciones o escapatorias pueden hacer el TDSP menos adverso de lo que es de otro modo, pero todavía será mucho más dañino que ningún tratado en absoluto. El efecto neto todavía será una armonización creciente, significando menos y no más espacio de la política para perseguir objetivos de interés del desarrollo nacional y del público.
Los países en desarrollo tienen el poder para hacer o romper esta negociación. En contraste a los países desarrollados, ellos tienen una agenda común. Ellos tienen la capacidad técnica necesaria y el liderazgo político de seguir a través de las iniciativas que han tomado. Si quieren seriamente el espacio político para el desarrollo y la búsqueda del interés público, necesitan:

1) Simplemente decir no a la armonización ulterior de las leyes de patentes a través de OMPI.
Sin los países en desarrollo, no habrá ningún Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes y ninguna transformación de la OMPI en una Organización Mundial de Patentes.

2) Traer la discusión completa de regreso a la OMC y mover mucho más enérgicamente sus demandas por flexibilidad más amplia en la acción.
Esto sin duda será difícil, pero únicamente en la OMC existe alguna posibilidad de reducir la armonización de patentes. Haciendo enmiendas en la OMPI, los países en desarrollo en el mejor de los casos limitarán el incremento de la armonización, por encima de los invariables TRIPS. La mayor parte de los asuntos levantados por los países en desarrollo como enmiendas al TDSP tienen adecuadamente un sitio en TRIPS y deben regresar allí. Por ejemplo:

a) El derecho a las excepciones generales para la protección de intereses públicos variados y preocupaciones sobre el desarrollo.

b) El derecho a rechazar patentes individuales sobre fundamentos similares.

c) La exigencia de declarar el origen de los recursos biológicos y dar prueba de CPI . (Esto ya está bajo discusión en TRIPS).

Simultáneamente, los países en desarrollo deben renovar la demanda de que la totalidad acumulada de enmiendas propuestas finalmente se trate, tal como la propuesta ampliamente apoyada para prohibir enteramente patentes sobre formas de vida. Esta propuesta ha sido repetidamente desarrollada en la OMC desde 1999 tanto por el Grupo Africano como por los Países Menos Desarrollados, pero está todavía aguardando acción.

El único ítem positivo de la armonización del borrador del TDSP -el tratamiento equivalente de todas las formas de arte previo- puede ser también traído de vuelta a los TRIPS. En contraposición a los otros asuntos, ese no ha sido controvertido en OMPI, por lo que no hay ninguna buena razón por la cual los mismos países no estarían igualmente de acuerdo con el principio en la OMC.

No hay ningún escenario ganador-ganador

Esta es una agenda ambiciosa, pero no imposible, especialmente después de Cancún donde los países en desarrollo finalmente asumieron su legítimo rol como miembros iguales de la OMC. Incluso deteniendo el TDSP y reformando TRIPS no resolverán los problemas fundamentales por al menos dos razones cruciales:

• Ninguna medida de reforma de TRIPS cambiará el hecho de que es un acuerdo destinado a subordinar la política nacional sobre DPI a la agenda del libre comercio. La cancelación es la única solución real que queda para este problema.

• Si el juego multilateral de armonización de patentes es detenido en la OM PI y las demandas de flexibilidad son traídas de regreso a la OMC, sin duda veremos esfuerzos más intensificados de los países industrializados para lograr la armonización global progresiva de los estándares de TRIPS-plus a través de tratados bilaterales y regionales elaborados trabajosamente a puertas cerradas. Ya existen los mecanismos claves mediante los que todos los países están ahora convergiendo hacia estándares internacionales más altos para la protección de la propiedad intelectual.

Los países en desarrollo necesitan controlar la agenda internacional de armonización de las leyes de patentes en sus propios términos, sea esto en la OMPI o en la OMC. Pero incluso más urgentemente necesitan detener el tren que está moviéndose más rápido y muy silenciosamente hacia el mismo punto final en sus capitales nacionales. Aunque parezca paradójico, los tratados bilaterales son también herramientas de las agendas globales para conseguir estándares globales –para garantizar seguridad, previsibilidad y libertad para las corporaciones transnacionales.

No hay ninguna solución ganador-ganador para este conflicto, porque en las raíces está el control sobre la economía mundial y la distribución de sus beneficios. Los países ricos continuarán usando cualquier medio a su disposición para persuadir, presionar y forzar categóricamente a los países más pobres a consentir e implementar siempre privilegios más fuertes al monopolio sobre el conocimiento y la tecnología.

Las corporaciones transnacionales trasladan constantemente más y más de sus establecimientos de producción a los países en desarrollo, para sacar provecho de los bajos costos de mano de obra y de infraestructura. Las Patentes y otros DPIs son los instrumentos primordiales para asegurarse que este cambio en la economía global no induzca también a una más equitativa distribución de la riqueza y el poder. Mediante el continuo control de los derechos para producir, los ricos y poderosos pueden permanecer entonces sin tener que ensuciarse las manos con la producción. Las patentes son la llave para este orden mundial neocolonial, o incluso para lo que ha sido llamado un “feudalismo de la información”, [10] que no se basa en la libre competencia sino en los privilegios monopólicos concedidos a las corporaciones globales por los príncipes de los mayores poderes militares.

Cuadro: Los ladrillos del sistema de patentes mundial

Tratado de Cooperación en materia de Patentes (TCP)

El Tratado de Cooperación en materia de Patentes proporciona una posibilidad para registrar una solicitud de patente individual para alguno o todos los países que son miembros del TCP (122 a la fecha). Las patentes no se conceden a través del sistema TCP, sino que este conduce una búsqueda preliminar para evaluar si existe posibilidad razonable de patentabilidad. Los solicitantes deben someter las solicitudes individuales a cada oficina de patentes separadamente. La gran ventaja del TCP para el aspirante a la patente es que establece una “fecha de prioridad” que es válida en todos los estados miembros y automáticamente se torna en la fecha de registro nacional. Además, el TCP permite una demora muy generosa (20-30 meses) antes que los procedimientos de registro nacional hayan sido iniciados. El TCP también facilita la vida a las oficinas de patentes nacionales y regionales, porque la examinación es hecha en parte por el sistema del TCP.

El sistema TCP ha crecido rápidamente a lo largo de los años. Es actualmente la actividad principal de la OMPI y un negocio muy rentable. En el 2002, unas 115.000 aplicaciones internacionales fueron registradas, generando honorarios de más de $120 millones. Los aranceles del TCP suministran el 80% del ingreso total de la OMPI y sus proyecciones prevén un rápido crecimiento constante.

El TCP está actualmente bajo reformas. El objetivo a corto plazo es simplificar los procedimientos y ajustarlos a las exigencias del nuevo Tratado sobre el Derecho de Patentes (ver abajo). Pero muchos de los países desarrollados, en particular Estados Unidos, también tienen una agenda de reforma más ambiciosa, y quieren hacer que las decisiones del TCP sean obligatorias para todos los estados miembros, a fin de que no haya más libertad completa de las oficinas nacionales de patentes para evaluar en forma independiente los méritos de aplicaciones de patentes internacionales.

Para más información acerca del sistema de TCP, ver http://www.wipo.int/pct/es/index.html

Tratado sobre el Derecho de Patentes (TDP)

El Tratado sobre el Derecho de Patentes es un nuevo acuerdo que fue negociado avanzados los 90, concluido en el 2000, pero hasta el momento solo ha sido ratificado por siete de los 54 firmantes. Necesita 10 ratificaciones para entrar en vigencia.

El TDP armoniza muchas de las exigencias y procedimientos implicados en las aplicaciones de patentes.

El TDP favorece a los solicitantes de las patentes en un rango mucho mayor que la mayoría de las leyes nacionales de patentes. Las exigencias en las solicitudes de una aplicación son tan bajas que con frecuencia será posible someter a consideración una invención mucho antes de que esté completa. El TDP exige tan solo algo que parece “tiene la intención de ser una aplicación” y contiene “una parte que parece ser una descripción”. Aplicaciones rudimentarias pueden ser mantenidas en lista de espera casi indefinidamente, y la carga está sobre la oficina de patentes para recoger información supletoria de los solicitantes. De fallar el solicitante en el cumplimiento de alguna de las exigencias formales, esto no invalidará la patente, a menos que pueda probarse que había “intención fraudulenta”.

Se puede acceder al texto del TDP y otros documentos acerca del tratado en http://www.wipo.int/treaties/ip/plt/index-es.html

Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (TDSP)

La actual negociación de un Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes partió donde el TDP terminó, y apunta a armonizar tanto como sea posible el contenido sustantivo de las leyes de patentes, las reglas acerca de lo que puede y no puede ser patentado y qué se considera prueba suficiente de patentabilidad. Los temas en discusión están en el corazón del sistema de patentes completo, de este modo una negociación exitosa significará que la mayor parte de las reglas para lo que puede y no puede ser patentado serán armonizadas:

-Arte previo Cómo establecer lo que ya es parte de cuerpos existentes de conocimiento y de este modo no puede ser patentado.

-Novedad Cómo probar que una invención es verdaderamente nueva.

-Paso inventivo / No obviedad Cómo mostrar que la invención es suficientemente diferente a partir del “Arte previo” para ameritar una patente.

-Aplicabilidad industrial / Utilidad Cómo evaluar la utilidad de una invención.

-Habilitar el descubrimiento Cómo debe ser adecuadamente descripta la invención con el propósito de calificar para una patente.

-Estructura e interpretación de las pretensiones Cómo es definida la extensión de la protección. Habitualmente una aplicación contiene un número diferente de pretensiones cubriendo distintos aspectos de la invención, al menos varias docenas y a veces miles.

Puede accederse a todos los documentos relativos a la negociación, incluyendo una buena cantidad de discusión electrónica entre los gobiernos y los grupos de presión en
http://www.wipo.int/scp/es/index.html

La Agenda sobre Patentes

La Agenda sobre patentes no es un proceso separado en la OMPI, sino un documento político con el objetivo declarado de facilitar la discusión acerca del futuro desarrollo de la cooperación internacional sobre patentes. Su intención real es allanar el camino para el desarrollo de patentes mundiales bajo el auspicio de OMPI. Está ingeniosamente delineado y nunca lo dice tan explícitamente, pero el lector es inducido a esta conclusión paso a paso.

El documento ha causado considerable controversia en los encuentros de la OMPI, a raíz de que no fue iniciado por los estados miembros a través de los canales formales, sino en forma independiente por el Director General de la OMPI. No obstante, ha servido a su propósito y sin duda hizo saber muchas de las decisiones individuales allanando el camino para las patentes mundiales.

La última versión de la Agenda sobre Patentes se encuentra en:
http://www.wipo.int/patent/agenda/es/welcome.html

Más lecturas

Poco ha sido escrito sobre el proceso de armonización en OMPI fuera de las publicaciones muy técnicas, pero hay un informe reciente que da un panorama más profundo que este resumen, y una mirada crítica del lado de los países en desarrollo
Carlos M. Correa and Sisule F. Musungu, The WIPO Patent Agenda: The Risks For Developing Countries, South Centre, Geneva, November 2002, 42 pp. Disponible en http://www.southcentre.org/publications/wipopatent/toc.htm

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[1] Ver GRAIN, “La OMPI se encamina hacia un sistema mundial de patentes”, Julio 2002,

[2] Para un informe completo sobre el transfondo de los TRIPS, ver Peter Drahos and John Braithwaite, Information Feudalism. Who Owns the Knowledge Economy, Earthscan, London 2002.

[3] El funcionamiento local significa que la patente es solamente válida si es utilizada en el país de la concesión.P.Ej. una patente llevada a cabo por una compañía extranjera será invalidada si esa compañía importa solamente el producto y por lo tanto utiliza la patente exclusivamente para parar la competencia local

[4] GRAIN, “TRIPS-plus entran por la puerta trasera”, Julio 2001

Peter Drahos, “The New Bilateralism in Intellectual Property”, December 2001

OECD, “Regionalism and the Multilateral Trade System”, July 2003

GRAIN, “TRIPS-plus: where are we now?”, August 2003,

[5] Por ejemplos ver Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, London, September 2002.

Médécins sans frontières, Doha Derailed. A Progress Report on TRIPS and Access to Medicines, Briefing for the 5th WTO Ministerial Conference, Cancún 2003.

Peter Drahos and John Braithwaite, Information Feudalism. Who Owns the Knowledge Economy, Earthscan, London 2002.

[6] Reichman, Jerome H. 1998. "Securing Compliance with the TRIPS Agreement After US v India". Journal of International Economic Law. Vol 1 No 4, December 1998. Oxford University Press, Oxford.

[7] Algunos ejemplos recientes demuestran cómo pueden suceder situaciones extremas . A principios de 2000, la oficina de patentes y marcas registradas de los E.E.U.U. recibió una aplicación de patente de 400.000 páginas. No mucho más adelante, la oficina de patentes europea recibió una de 500.000 páginas. Desde mayo de este año, USPTO tiene en sus manos un solicitud de patente de la Shell Oil que no lleva menos de 7.200 demandas individuales.

[8] Formalmente la OMPI no es parte de las negociaciones y debe ser un árbitro neutral y estar al servicio de los gobiernos. En la realidad ha asumido el rol de parte persiguiendo definitivamente una agenda propia.

[9] Las organizaciones de comercio de patentes son con mucho la mayoría en este grupo, mientras que las agrupaciones de la industria tales como UNICE (Union of Industrial and Employers’ Confederations of Europe) y BIO (the US Biotechnology Industry Organisation) participan en forma irregular.

[10] Drahos and Braithwaite, op cit.